L’attuale normativa prevede un diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi conservando rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun genitore viene reso di primaria importanza
In molti paesi l’affidamento esclusivo monogenitoriale nelle separazioni coniugali rappresenta l’eccezione. Il diritto di famiglia nella legislazione europea nel corso degli anni si è modificato, riconoscendo la condivisone della potestà genitoriale come migliore soluzione per tutelare gli interessi dei figli.
In Italia il codice civile del 1942 affermò l’indissolubilità del matrimonio. La separazione era possibile solo in caso di colpa di uno dei coniugi e l’affidamento, indipendentemente dall’interesse del minore, veniva concesso esclusivamente al coniuge senza colpa. Con l’entrata in vigore dell’istituto del divorzio -legge n. 898 del 1970- l’affidamento dei figli divenne indipendente dalle cause della separazione e nel 1975 la legge n. 151 riformò il diritto di famiglia, permettendo l’affido dei figli tenendo conto unicamente dell’interesse del minore. Gli articoli 6 della legge 898/70 e 155 del codice civile stabilirono l’affidamento al solo genitore considerato più idoneo a favorirne il pieno sviluppo psicofisico concedendo la potestà esclusiva circa l’educazione, l’istruzione e la cura e permettendo al genitore non affidatario di mantenere la potestà riguardo le scelte più importanti e alle questioni di straordinaria amministrazione ed il controllo sulle decisioni del genitore affidatario.
Nella realtà quotidiana le aule di giustizia trasformarono però l’affidamento monogenitoriale in un affidamento quasi “esclusivo” alla madre – 86,7% dei casi secondo le e indagini Istat – mantenendo per anni un’anomala interpretazione della legge evidenziata dall’esiguo numero di affidamenti al genitore di sesso maschile, dall’impossibilità per il genitore non affidatario di esercitare i poteri di controllo sulla vita e sulle cure del minore e dal diritto di visita nella prassi compresso e ridimensionato.
Negli anni Novanta vennero quindi presentati in Parlamento vari progetti di legge che proponevano l’affidamento congiunto dei figli nelle cause di separazione, progetti poi confluiti recentemente nel Pdl 66 (Tarditi, Paniz), divenuto poi A.C. 66: “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”, passato alle Commissioni consultive e approvato alla Camera il 7 luglio, trasmesso al Senato l’11 luglio 2005, approvato al senato il 24 Gennaio 2006 (Baio Dossi), convertito in legge l’8 febbraio 2006, n. 54 e pubblicato infine sulla Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006 come legge n°3537.
Con tale atto il Parlamento adegua finalmente la legislazione italiana alla normativa vigente negli altri Paesi europei, nonché alla Convenzione sui diritti del fanciullo sottoscritta a New York il 20 Novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con la legge n. 176 del 1991, e avvicina la legislazione italiana alla Carta europea dei diritti del fanciullo del 1992 e del 1996, e alla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei bambini che prevede l’audizione del minore nelle controversie che possano riguardarlo.
La legge n° 3537 trasforma l’articolo 155 del codice civile (Provvedimenti riguardo ai figli) secondo la legislazione comunitaria e con quanto previsto dal Regolamento CEE n. 2201/03 in vigore dal 01.03.2005 in tema di “responsabilità genitoriale”. Vengono poi inseriti gli artt. 155-bis (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso); 155-ter (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli); 155-quater (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza); 155- quinquies (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) e 155-sexies (Poteri del giudice e ascolto del minore).
Il diritto del figlio a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, conservando rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun genitore viene quindi definito di primaria importanza. Le decisioni di maggiore interesse per i figli devono essere assunte di comune accordo e la potestà genitoriale è quindi esercitata da entrambi i genitori. La scelta di affidare i figli ad uno solo dei genitori, diventa l’eccezione e sostanzialmente vengono cancellati i limiti di visita per i genitori non affidatari. Il giudice può prendere in considerazione, con provvedimento motivato, l’affidamento al genitore maggiormente idoneo se sussistono condizioni contrarie all’interesse del minore per l’affido condiviso. E’ però nella facoltà del giudice “rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”. L’affidamento monogenitoriale viene infatti relegato al caso in cui l’interesse del minore potrebbe risultare essere leso da un affidamento condiviso e dopo fallimento di ogni tentativo di accordo da attuare con l’ausilio di organi di mediazione familiare che devono intervenire in via preventiva e non più in corso di causa, come sottolinea il nuovo 709 bis del codice procedura civile. In ogni caso, prima dell’emanazione dei provvedimenti il giudice può disporre l’audizione del minore che abbia già compiuto dodici anni o anche di età inferiore ove capace di discernimento.
Dal canto loro “i genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo”, ma “se la domanda risultasse manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile, per aver agito in malafede, con conseguente possibilità di condanna al risarcimento del danno. “.
La seconda parte dell’articolo 155 del codice civile è riferita al mantenimento del minore secondo uguale responsabilità e sostegno economico da parte di ambo i genitori. “Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”. L’assegno di mantenimento viene quindi sostituito con un assegno diretto, perequativo e periodico, determinato sulla base della posizione economica di ciascun genitore, che viene obbligato alla corresponsione pena le conseguenze del nuovo art. 709 ter.
Il provvedimento di assegnazione della casa coniugale così come quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ex art. 2643 c.c. Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati. Il diritto al godimento della casa familiare viene a cadere nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Nel frattempo ogni altro impegno economico relativo alle spese condominiali e di gestione della casa resta a totale carico del coniuge vivente nell’abitazione.
Per quanto riguarda i figli maggiorenni dipendenti, il nuovo art. 155-quinquies, c.c., dispone la corresponsione di un assegno periodico da versare direttamente all’avente diritto. Le disposizioni previste in favore dei figli minori si applicano anche ai figli maggiorenni portatori di handicap grave – ex art. 3, comma 3 della legge n. 104/1992. In caso di reclami dopo il terzo comma dell’art. 708 c.p.c. viene inserita la possibilità di ricorso alla corte d’appello, viene introdotto l’art. 709-ter (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni) e il 709-bis c.p.c. dispone la competenza del giudice del procedimento in corso e la competenza del tribunale del luogo di residenza del minore per i procedimenti di cui all’art. 710 c.p.c. In caso di gravi inadempienze il giudice – ai sensi del nuovo art. 709-ter, II comma, c.p.c. – può anche modificare i provvedimenti in vigore, così come sanzionare il comportamento scorretto attraverso l’ammonimento del genitore inadempiente; disporre il risarcimento dei danni al minore, a carico di uno dei genitori; disporre il risarcimento dei danni all’altro coniuge, a carico di uno dei genitori; condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria (compresa tra i 75 euro e i 50000).
Le norme di legge “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” sono applicabili anche ai figli dei genitori non coniugati ed è previsto che i genitori interessati da provvedimenti già emessi alla data di entrata in vigore della presente legge, in materia di omologazione dei patti di separazione consensuale, sentenze di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, possano richiedere l’applicazione delle nuove disposizioni ai sensi dell’art. 710 c.p.c. o dell’art. 9 della legge 898/1970.
Massimiliano Fanni Canelles
dirigente medico ASS 4, direttore SocialNews, collaboratore On. Paniz per la stesura della legge “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”
