Intervento dell’onorevole Marcella Lucidi al convegno “I nuovi genitori … dalla parte dei figli”

Genitori divisi, figli condivisi

di On. Marcella Lucidi Segretario Commissione Giustizia Camera dei Deputati

 

Dr. Massimiliano Fanni Canelles, Sen Giorgio Tonini, On Marcella Lucidi, Dott. Arrigo De Pauli

Il provvedimento sull’affidamento condiviso dei figli nelle separazioni è arrivato all’esame dell’aula alla fine di un percorso molto lungo, iniziato in Commissione Giustizia già nella scorsa legislatura e sollecitato ancora prima con varie proposte di legge.

Tanto tempo non è servito a far maturare una convergenza sul testo. Per molti aspetti non c’è sintonia e sono, così, affidate al voto scelte delicate e importanti.

Dico questo con rammarico.

Avrei preferito che questa materia fosse diligentemente sottratta alle dinamiche tipiche del confronto parlamentare, alle quali, invece, mi sembra destinata a sottostare.

Avrei voluto che fossimo in grado, con il confronto, di disegnare una rotta, in grado di orientare e giustificare le soluzioni normative che dovremo adottare.

La politica del diritto ci invita, infatti, ad adoperare cautela e saggezza ogni volta che decidiamo di trattare il diritto di famiglia.

Lo compresero bene i padri e le madri della nostra Costituzione quando scrissero gli articoli 29 e 30. Lo rammentarono i nostri predecessori quando misero mano al codice civile e, poi, alle sue modifiche.

Le norme giuridiche finora scritte, pur essendo figlie di un tempo, di una società, di un ordine, hanno sempre espresso quale può essere un rapporto tra diritto e vita familiare, tra diritto e conflitto familiare, tale da consentire al diritto di non essere inane, di svolgere una funzione. Hanno enunciato principi, clausole, criteri guida per orientare le parti coinvolte ad assumere una decisione senza imporla o, addirittura, anteporla alla realtà, anzi, alle realtà familiari.

Ancora oggi la potenza del diritto- e, quindi, non la sua prepotenza o la sua impotenza- sta negli strumenti di orientamento che può offrire a chi si muove sulla scena delle liti o delle fratture familiari e a chi, a riguardo, è chiamato a decidere. Non si tratta di dare al giudice ampia discrezionalità ma di chiedergli una capacità di discernimento e di giudizio orientata dal diritto.

A questo fine, serve un’altra condizione che il diritto deve osservare. Deve saper concepire più sistemi, più luoghi, di composizione dei conflitti familiari per evitare che si attribuiscano al giudice compiti che non può avere, che svolga una indebita supplenza a scapito del compito che gli è proprio, quello di decidere il diritto e sui diritti.

“Non dovete pensare che l’intervento del giudice all’interno dei conflitti familiari possa essere il modo attraverso il quale si risanano le vite degli individui, si ricostruiscono sfere di felicità, né tanto meno si possono rimettere in piedi i principi di un’etica privata e pubblica” (E. Resta)

Mentre c’è una forte domanda di non restringere il conflitto familiare nelle aule dei Tribunali, c’è una forte tentazione di portare in quelle aule esigenze che meritano altri percorsi.

E’ il caso della mediazione familiare. Questo servizio rappresenta una buona opportunità sociale- e non giudiziaria- di composizione del conflitto, supportata da un terzo non giudicante, favorita dalla volontà delle parti di sperimentare un percorso alternativo al processo.

A cosa rispondeva l’obbligatorietà della mediazione prefigurata nel testo e a lungo tempo difesa se non a legare questo strumento alla lite giudiziaria, violando, come ha ricordato Piero Schlesinger, il diritto inviolabile dei cittadini di potersi sempre rivolgere ai giudici liberamente ed incondizionatamente?

Alla fine, abbiamo evitato questo errore. Ma dopo avere restituito la mediazione familiare al suo giusto contesto e alla sua funzione, resta inevaso il bisogno che essa diventi una realtà sociale, un servizio accessibile, volontario e gratuito, e praticabile per chi intende avvalersene. Resta, cioè, da sviluppare una cultura della mediazione che si affianchi- senza confondersi- a quella della giurisdizione. E’ un impegno che intendiamo prenderci.

Tornando al testo, cosa è che interpella oggi il diritto e gli chiede di stabilire nuove norme da riservare ai  figli quando i genitori si separano?

E’ la constatazione di una distanza del diritto e, in particolare, del nostro diritto- e delle consuetudini giudiziarie-, dal legame che, anche dopo la separazione coniugale, continua ad unire il figlio ad entrambi i genitori, un legame che chiede un riconoscimento di principio che oggi non è debitamente affermato.

Aldilà delle soluzioni concrete che possono imporsi- sulle quali intendo poi tornare- e dei dati che ci dicono di una forte prevalenza dell’affidamento dei figli a un solo genitore, c’è oggettivamente uno scarto tra quanto dice il nostro codice e la considerazione di una bigenitorialità che sopravvive alla fine del rapporto coniugale: cessare di essere marito e moglie non significa non essere più padre e madre, anzi, impone di mantenere una responsabilità verso i figli, protagonisti di una vicenda che non hanno scelto, della “fine e la morte di qualcosa che è stato importante anche (o soprattutto)” per loro (L. Cancrini). E non significa cessare di essere figli nei confronti di entrambi i genitori e, pertanto,  non poter continuare a vivere e ad alimentare due relazioni diversamente significative.

Se possiamo dire che l’evoluzione della disciplina sull’affidamento dei figli ha gradualmente considerato e favorito la bigenitorialità, si può allora chiedere che il diritto la affermi espressamente come principio orientativo di ogni decisione da assumere? Credo proprio di sì. Ed allora va bene, va benissimo, che il capitolo della separazione che tratta dei provvedimenti riguardanti i figli affermi e riconosca il loro diritto ad avere e mantenere rapporti continuativi e significativi con entrambi i genitori ed anche che si affermi, come proponiamo,  che la responsabilità dei genitori verso i figli prosegue oltre lo scoglio della separazione, non viene meno, deve da ciascun genitore essere riconosciuta per sé e per l’altro.

Affermata questa necessità di un riequilibrio di principio della legislazione sull’affidamento- e non è poco per chi considera i principi la migliore ispirazione che il diritto di famiglia può dare- e sapendo che questo riequilibrio, nei fatti, consente una diversa considerazione della figura paterna insieme a quella materna, si può anche affermare che ne deve sempre conseguire l’affidamento condiviso dei figli,  che nel testo viene rigidamente disciplinato nelle sue modalità? In altre parole, è sempre possibile concepire che su ogni scelta quotidiana relativa ai figli- perché di questo si tratta- entrambi i genitori possano esercitare la loro potestà, abbiano il potere di decidere?

Intendo ragionare di questo a partire da un altro principio che la cultura giuridica ci ha consegnato e che il diritto positivo, ai più alti livelli, ribadisce. E’ il principio del superiore interesse del minore, che considero una lente con la quale osservare e valutare la praticabilità concreta di qualsiasi regime di affidamento. Dico praticabilità concreta, perché penso che un tale principio serva proprio a vestire il diritto addosso al figlio, a quel figlio, con la sua storia familiare, il suo vissuto trascorso e attuale, che egli stesso è in grado di raccontare. E parlo di qualsiasi regime di affidamento perché non ho in mente che un modello possa servire astrattamente più di un altro a garantire l’interesse del minore ma che ciascuno può essere valido nella realtà se risponde meglio di un altro a quell’interesse.

Se ci sono stati casi in cui l’affidamento esclusivo, a un solo genitore, rigidamente affermato e praticato, ha, nei fatti, ostacolato se non ingiustamente escluso un genitore dalla vita di un figlio ci sono stati sicuramente casi nei quali si è rivelato una buona scelta. Ma allora, la questione è sostituire alla rigida applicazione dell’affidamento esclusivo quella altrettanto rigida dell’affidamento condiviso dei figli o dire, piuttosto, che l’affidamento condiviso è una priorità da perseguire ove corrisponda all’interesse di un figlio?

Non basta rispondere che il testo attuale salvaguarda l’interesse del minore quando esclude l’affidamento condiviso ove sia di pregiudizio al minore. Dire che si vuole l’ interesse del minore non è lo stesso che dire di non volere il suo pregiudizio. Dire di voler fare il bene non è lo stesso che dire di non voler fare il male. Considero, inoltre, questo cambio dei termini un arretramento della nostra cultura giuridica rispetto a quanto è scritto non solo nelle nostre leggi ma anche nelle leggi che altri paesi europei hanno adottato nella stessa materia dove l’interesse del minore è sempre considerato la condizione legittimante di qualsiasi scelta di affidamento.

Il comma 3 dell’art. 9 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo afferma che gli stati parti debbono rispettare il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi di mantenere relazioni personali e contatti diretti in modo regolare con entrambi i genitori, salvo quando ciò sia contrario all’interesse superiore del fanciullo.

E la Carta europea dei diritti fondamentali conferma. Ogni bambino ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse.

E’ un atto di fedeltà al minore questo legame che si afferma tra un suo diritto e il suo interesse. Riconosce una soggettività del minore non in astratto dentro un diritto pensato dagli adulti, ma in concreto.

Il Prof. Nicola Scannicchio, commenta il testo al nostro esame dicendo: “Che l’esistenza di un armonico rapporto con entrambe le figure parentali costituisca la massima realizzazione del detto interesse, che sia nell’interesse del minore perseguirlo se esso non esiste, che si debba tener conto della detta esigenza quando esso non esiste e non può essere perseguito, tutto questo è senza dubbio vero. Ma che l’interesse del minore corrisponda sempre, necessariamente e in ogni caso con la parità di posizioni dei genitori nella gestione del rapporto e possa dunque esaurirsi in ciò che “…risulta dal citato primo comma…” non è, invece, vero affatto”.

Come per la scelta del regime di affidamento, lasciamoci guidare dall’interesse del minore anche per decidere sul suo diritto a ricevere dai genitori un mantenimento. Il testo dice che “ciascuno dei genitori provvede in forma diretta al mantenimento dei figli”. Risponde, così, ad una esigenza che considero giusta, quella che un genitore può avere di voler provvedere personalmente ad alcune spese per il figlio senza doversi  limitare a corrispondere un assegno all’altro genitore. Ma preoccupiamoci del figlio. Ha senso prevedere un suo mantenimento diretto senza determinare esattamente l’obbligo economico che ciascun genitore ha nei suoi confronti, rendendo così il diritto del figlio indeterminato, incerto e non esigibile? Davvero, il mantenimento diretto è la sola formula valida oppure ce ne sono altre che possono anche tenere insieme le esigenze rappresentate?

Ancora. Si parla di un “assegno perequativo periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità”. Cosa indica questa formula così impegnativa? Che un genitore dà un assegno all’altro perché i due redditi siano proporzionati. Ma quale è il fine? Si tratta di un regolamento dei conti tra i genitori o piuttosto si intende assicurare al figlio di godere il medesimo tenore di vita presso ciascun genitore? Penso che sia così, e che così andrebbe scritto.

Voglio, infine, soffermarmi sull’articolo conclusivo del testo, che consente la riapertura di tutti i procedimenti e di tutti i giudizi, anche quelli conclusi da molto tempo, onde potere richiedere al giudice l’applicazione del regime di affidamento condiviso. Domando ancora. Dove è il minore? Ciascun genitore, sia affidatario che non affidatario può riaprire un procedimento a prescindere dal suo interesse? Può prevalere una modifica normativa che bene, in alcuni casi, potrebbe recuperare alla vita di un figlio una figura genitoriale ingiustamente esclusa e male potrebbe, in altri casi, forzare le circostanze concrete, già indagate e valutate, che hanno portato a scegliere, tra le varie forme di affidamento, quello a un solo genitore come meglio rispondente al suo interesse?

Sono domande che pongo in modo pacato ma anche imponendo a me stessa un estremo rigore di ragionamento. Sono certa che a impormelo non è una posizione ideologica o pregiudizialmente contraria ad alcune scelte che sono state fatte. Lo dico perché in questi mesi, anzi, in questi anni non ho cessato di lasciarmi interrogare da tanti casi, da tante storie, alcune incontrate nella mia professione, altre in occasione di questo percorso legislativo. Penso che non stia nella rigidità della norma, in ogni rigidità, la soluzione più buona da adottare. Chiederemmo, così, alla legge di fare ciò che non è in grado di fare. Penso che nessuno, neanche il giudice, debba avere un approccio rigido in questa materia. Penso che gli vadano dati gli strumenti  per decidere lì dove i genitori non sono riusciti a comporre il loro conflitto e che, in ogni caso, il riferimento della decisione non debba essere il genitore, né la madre, né il padre, ma il figlio. Coltivo ancora la voglia di provare, confrontandoci, ad affidare al diritto il compito di stare anche in questo caso dalla sua parte.

 

On. Marcella Lucidi
Segretario Commissione Giustizia
Camera dei Deputati

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