Alcuni ritengono che la mediazione debba favorire il bilanciamento di posizioni negoziali in partenza sbilanciate. In presenza del pericolo di situazioni di questo tipo, la mediazione dovrebbe tendere a configurarsi come norm educating, e cioè come un procedimento in cui il mediatore non si limita a favorire il dialogo tra le parti, ma tende ad indirizzarlo, esprimendo valutazioni sul merito della controversia e misurando l’equità dell’accordo conciliativo
La mediazione può essere definita, in termini generali, come uno strumento di gestione delle controversie che si basa sull’intervento di un terzo neutrale a supporto del negoziato fra parti in conflitto.É stato fatto notare (Boulle e Nesic 2001, 7, v. anche Mayer 2000, 189) che conviene identificare le finalità da perseguire con il ricorso alla mediazione non tanto in termini di risoluzione della controversia che oppone le parti (dispute resolution) quanto di gestione di un processo decisionale (decision making) che interessa dette parti in conflitto. Può bene darsi, infatti, che tali parti convengano, al termine di una procedura di mediazione, che la lite in cui si trovano non possa essere “risolta”; ciò nonostante, la mediazione si è svolta, e con utilità, avendo contribuito a riallacciare una comunicazione interrotta, o avendo permesso alle parti di valutare con maggior consapevolezza la forza della loro posizione, o fatto intravedere futuri scenari.Contrariamente a quanto si va ripetendo nei contesti più disparati, la mediazione non è un mezzo per “risolvere” o “appianare” i conflitti […] il punto non è quello di stabilire chi ha ragione e chi torto […]. Piuttosto, la mediazione punta a mettere le parti in condizioni di uscire da situazioni di impasse che le vedono bloccate, in stallo, a evitare o ridurre gli effetti di un conflitto distruttivo (Castelli 1996, 25)In tal modo, se la mediazione è tipicamente utilizzata per risolvere controversie attuali o potenziali, essa peraltro trova utilizzo anche come procedimento
– che si limita alla definizione di questioni oggetto di controversia (c.d. scoping mediation);
– volto alla ricerca dei modi più appropriati di gestione di una controversia (c.d. conflict containment mediation);
– funzionale al meglio nel negoziato di intese commerciali (c.d. transactional mediation).
Non va taciuto che comunque alcuni ritengono che, almeno in certi contesti, la mediazione debba svolgere anche funzioni, per così dire “ortopediche”, favorendo il bilanciamento di posizioni negoziali (evidentemente assunte come) in partenza sbilanciate. La mediazione sulla scorta di tali considerazioni, o meglio in presenza del pericolo di situazioni di questo tipo, dovrebbe tendere, per alcuni, a configurarsi come norm educating, vale a dire come un procedimento in cui il mediatorenon si limita a favorire il dialogo tra le parti, ma tende ad indirizzarlo, esprimendo valutazioni sul merito della controversia e misurando, alla luce delle norme di legge, l’equità dell’accordo conciliativo. Le norme […] divengono dunque […] uno strumento per garantire che la conciliazione sia raggiunta in modo equo. (Cuomo Ulloa 2000, 1303).Risulta che tale modello sia quello favorito, anche a livello inconscio, dal mediatore-giurista, che tende a riprodurre con le parti il rapporto con la clientela.Laddove poi il mediatore tenda non solo a consigliare alle parti il rispetto delle norme, ma ne verifichi (e talora imponga, con esercizio della sua autorità) il rispetto, si configura quella che viene chiamata norm advocating mediation (v. al riguardo Cuomo Ulloa 2000, 1305).Per il frequente ricorso a tali modalità di mediazione in ambito di mediazioni “istituzionali” v. Parte III sotto, cap. 16 in particolare. E’ tra l’altro in tali contesti che alla mediazione viene facilmente attribuito un ruolo servente non tanto gli interessi delle parti quanto del sistema. Il dato appare evidente, ad esempio, in visioni particolarmente ristrette del fenomeno, come quella sotto riportata.E’ quindi possibile procedere nell’indagine per approfondire lo studio del fenomeno conciliativo, secondo il seguente programma:tentativo di conciliazione come filtro obbligatorio o necessario per l’accesso alla giustizia ordinaria o arbitrale e quindi per l’ammissibilità dell’azione e per l’intrapresa dei relativi giudizi;tentativo di conciliazione come fase preliminare necessaria e quindi come filtro per la procedibilità dell’azione e del relativo giudizio ordinario o arbitrale;tentativo di conciliazione come modo facoltativo ed eventuale per la definizione della controversia e quindi per la conclusione dei giudizi in corso (Punzi 2000, 1035)È innegabile che la mediazione si riveli pratica multi – disciplinare, in particolare potendo allargarsi al diritto come alla psicologia. È stato con immaginazione osservato che”Come i busti di Mercurio, il dio degli intermediari, erano posti ai crocicchi delle strade dell’impero romano, così la mediazione si posiziona al punto d’incontro della pratica educativa (pedagogia), della creatività (risoluzione dei problemi), del coaching (assistenza) e del diritto (deontologia e equità). È tale situazione poco comune che fa la ricchezza dell’attività dei mediatori “(Lascoux 2001, 15).Se pur è pratica multidisplinare e se pur svolge un’azione in taluni casi terapeutica nei confronti delle parti coinvolte in un conflitto, la mediazione va comunque nettamente distinta da altre forme di terapia, volte a permettere ad un soggetto di affrontare al meglio un conflitto. La mediazione, infatti, non si prefigge di aiutare le persone in un percorso di trasformazione del sé necessariamente lungo ed implicante tecniche psicologiche o mediche, ma più semplicemente di mettere in grado le parti di negoziare al meglio, tenendo conto anche delle esigenze o dei blocchi anche psicologici che possano sperimentare. Il settore della mediazione commerciale, sotto tale profilo presenta per il mediatore di regola problemi di gran lunga minori di quelli che si riscontrano nell’ambito della mediazione familiare.Si consideri comunque che la mediazione si realizza in intervento di breve durata (uno, due giorni, una settimana, di regola), il che non permette interventi strutturati nel tempo.
Mediazione, in Cendon (ed.), I nuovi contratti, vol. XXIII, UTET, 2004.
Carlo Mosca
Avvocato mediatore accreditato CEDR membro della training faculty del CEDR – Centre for Effective Dispute Resolution (London)